論文名稱: 論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎
國家圖書館索書號: 系統編號: 91NTU02194019
出版年: 民92
研究生: 紀凱峰
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指導教授: 李茂生博士
學位類別: 碩士
校院名稱: 國立臺灣大學法教分處
系所名稱: 法律學研究所
學號: R86321035
學年度: 91
語文別: 中文
論文頁數: 106
關鍵字: 刑法第二百三十五條
猥褻
性道德
刑法謙抑
釋字第四零七號
[摘要]
摘要
近年來藉由電子計算機之不斷精進，連帶使得資訊儲存技術愈趨進步，進而導致「猥褻資
訊」與客觀上不帶有何等猥褻性之「猥褻載體」間之分離已呈現代潮流。在此情形下，通
常當事人間交換的客體—即「載體」—本身，已非具有一見即明之猥褻性，而需將該客體
藉由進一步地資訊轉譯、再生過程，其中真正帶有猥褻性的「猥褻資訊」才會彰顯，而此
通常又係在當事人合意、隱密的狀態下所為。因此，就刑事規制的角度而言，此種將隱藏
起來的「猥褻資訊」、透過當事人間之同意接觸的轉譯行為展現開來之過程，既非違反「
性行為非公然原則」，自然也找不到什麼處罰的根據。但是近年來的我國實務界，卻普遍
傾向利用刑法第二百三十五條之罪，直接針對「猥褻載體」進行嚴密的刑事控管，這種與
合理的刑事規制手段潮流背道而馳的實態，究竟是如何發生的，有無任何合理化本罪適用
的解釋學策略，此即為本論文要探討的問題。
在日本相關文獻方面，首先從該國最高法院「查泰萊夫人之情人」事件判決所確認之
「三要素說」，所提出之傳統型、非常主觀恣意之「社會一般性道德之保護」之論述開始
，到日活電影公司「映畫」事件、著名導演大島渚之「感官世界」（愛
）事件中，東京高等法院提出之依：（一）社會上是不是隨處可見；（二）權力機
關是否沒有積極取締等二事實，來決定是否具有「猥褻性」之「社會一般性觀唸的找尋及
確認」。另從延續前開「查泰萊夫人之情人」事件判決建立之「部分考察理論、絕對猥褻
觀」，到「惡德之榮華」事件、及「四疊半糊紙隔牆之下」事件之最高法院判決建立之「
全體考察理論、相對猥褻觀」。最後，則再介紹近來在日本實務上出現之有關「絕對春宮
論」與「準絕對春宮論」之此種似乎較能有效達成限縮適用之區分論述。於對該等判決介
紹之同時，本文亦將說明一般論者對該等判決之相關論述。
另在我國實務及學說上之相關見解上，本文以該號解釋為分水嶺，觀察我國實務界關
於「猥褻性」概念之認定，是否真的會因為釋字四零七的誕生，而有更為限縮適用的可能
，雖說所謂「合理地」限制本罪的適用本來就是釋字四零七誕生的本意。不過正如我們將
看到的，像是「以塑膠封套封緘之猥褻書刊」、「色情光碟或錄影帶」、「猥褻圖片之網
址超連結」等案的一再出現，顯示出我國實務界仍汲汲於針對已私密化、本質上應歸屬於
私領域內的「性資訊」之散佈過程進行嚴厲地控管，也彰顯出我國對於「性」的管制措施
近來已進入到「不分公／私領域」的管制、甚至可說是直接貫通到一般人得自由決定被害
與否的私領域內的，實際上正代表著社會上對於「善良之性道德觀念」被侵害的幻想、這
種強烈之對於「性道德」的保障幻想，是不會受到釋字四零七號解釋所影響的。就限制適
用的解釋學策略而言，釋字四零七號不僅是被架空的，甚至可說僅是個讓泛道德論者在講
求「刑法謙抑原理」的司法界裡，讓其存活的一個幌子而已。
最後，則從「反猥褻實體論」之角度出發，試圖從「猥褻性現象」之社會性起源作一
檢討，並再針對一般論者所謂「性羞恥感」、「性道德觀念」，其起源及更深層的結構進
行社會性分析。
[論文目次]
論文目次
第一章 序論‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧１
第一節 問題意識及本論文之範圍‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧１
第二節 論文結構‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７
第二章 日本之學說及實務見解整理‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧１０
第一節 日本實務界關於「猥褻性」之判例及其問題點‧‧‧‧‧‧‧‧‧１１
第一目 三要素說之誕生—「星期日娛樂」（「娛樂」）事件‧‧１１
第二目 「查泰萊夫人之情人」事件（以下簡稱「查泰萊」事件）－東京地
院的「相對猥褻文書論」、最高法院之「絕對猥褻文書論」及「三要素說」之確立‧‧１２
第一款 東京地院之先進見解—主觀之相對猥褻文書論‧‧‧‧‧‧１３
第二款 最高法院大法庭之「查泰萊」事件判決—絕對猥褻文書理論‧‧‧１４
第三目 「惡德之榮華」（「惡德榮」）事件－「全體性的考察方法」、「比較
衡量理論」之提出‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ １７
第一款 作為法律概念的「猥褻觀」‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧１７
第二款 性慾的刺激、興奮‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ ‧‧‧‧‧‧ １８
第四目 「四疊半糊紙隔牆之下」事件判決－關於「全體考察方法」之具體
「方法」‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧２１
第五目 日活「映畫」事件（電影）、「感官世界」（愛）事件
（收錄電影腳本與其攝影相片之書物）—社會通唸的變化、「社會通念論」具體內容的展
開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧２５
第一款 日活「映畫」（roman pornography，劇情春宮電影）事件判決‧‧
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧２６
第二款 「感官世界」（愛）事件判決‧‧‧‧‧‧‧‧ ２８
第六目 「企畫」事件—「絕對春宮論」（hard-core pornography）
與「準絕對春宮論」的開展‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧３０
第二節 日本學說整理－兼論本罪保護法益‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧３３
第一目 性道德、性秩序之維持‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧３３
第一款 「健全性道德觀維持論」—作為猥褻處罰根據之「三要素」‧‧‧ ３４
第二款 （反）性之商品化—「（反）媒介色情論」（pandering
approach）‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧３５
第三款 猥褻文書與重大性犯罪及反社會性行為間之因果關係（二次犯
罪論），與女性尊嚴的保護相連結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧３７
第二目 「青少年健全人格發展」之保障‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ ４０
第三目 強制入目‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧４２
第三節 小結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ ４３
第三章 我國實務見解與學說‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧４７
第一節 釋字第四０七號解釋前之實務對應‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧４８
第二節 釋字第四０七號解釋的展開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧５２
第三節 釋字第四０七號解釋後之法院實務見解‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧５４
第四節 小結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧６５
第五節 我國學說關於猥褻性之判斷見解‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧６６
第四章 新出路與展望‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧６９
第一節 新出路？－從瞭解「猥褻現象」之社會性起源談起‧‧‧‧‧‧６９
第一目 猥褻的原意及對「猥褻」的幾個疑問‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧６９
第二目 向來的「猥褻實體論」邏輯‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７１
第三目 反「猥褻實體」論的展開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７３
第一款 猥褻與生殖器間的關係—證明以某種符碼構成「猥褻」實體存在之推論並不真確
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７３
第二款 猥褻感發生的社會性背景—將猥褻現象重新納入以社會文脈（背景）比較為根據
之相對論中‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７５
第三款 性愛的分離公理‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧７７
第二節 於我國實務界的實踐‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧８１
第一目 士林地方法院九十年度易字第四三九號刑事判決‧‧‧‧‧‧８２
第二目 臺灣高等法院九十年上易字第三二六號（原審為士院九十年度易字第四三四號）
、及九十年上易字第四三三０號刑事判決（原審為士院九十年度易字第四三九號）‧‧‧
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧８６
第一款 高本院九十年上易字第四三三０號‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧８７
第二款 高本院九十一年度上易字第三二六號判決‧‧‧‧‧‧‧‧８８
第三款 前開高本院二判決之真意‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧８９
第三節 （是否有）展望－資本主義意識型態下性道德化之確立（或破除？）‧‧‧‧‧‧
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧９１
第一目 性與資本主義之關係—不允許「性」以商品化之形式存在的資本主
義結構‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧９３
第二目 商品化之性活動其反道德本質‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧９６
第四節 結語—態度問題、而非法律解釋學問題‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧９９
〈參考資料〉‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧１０３